【内容提要】本文依据文献资料，研究了清朝统一天山南路（回疆）之前当地旧有刑法及其特点、清朝统一回疆后，大清刑律在回疆的实施情况、两种刑法之间的冲突与融合等清代回疆刑法诸问题，探讨了大清法律与回疆带有浓厚伊斯兰教法色彩的旧有法律制度的相互关系。作者认为：在刑法领域清政府采取了明智的措施，既坚持以大清刑律作为巩固其回疆统治的有力工具，同时也对回疆旧有的刑法给予一定程度的认可，划定了二者间明确的界限。
【关键词】回疆 刑法 伊斯兰教法 民族法制
阳关、玉门关以西、葱岭以东、今属新疆的广大地区，由于天山横亘其间而从地理上被分为南北两部分[1]，天山以南广大地区，清代文献中称之为“回疆”、“回部”，是维吾尔民族的聚居地。乾隆二十四年(１７５９年)，清政府平定维吾尔贵族大小和卓木[2]的叛乱统一回疆地区后，建立起稳固的统治。回疆地区民族、宗教、历史、文化同中原地区迥异，为牢固地统治这一地区，清政府逐步建立起一套特殊法律体系。刑法是中华法律文化中的核心部分，清代回疆刑法是大清刑律与回疆旧有刑罚体系的一个结合点，研究回疆地区的刑法对于研究清代民族地区的法律制度有重要意义。?
关于清代回疆地区的刑法，由于资料零散，专门的研究尚不多见。已有的成果也多集中于对回疆伊斯兰教法中刑法的探讨，日本学者佐口透在《十八——十九世纪新疆社会史研究》一书中通过对清代回疆地区抢劫、盗窃、伤害、杀人、斗殴、强奸等判例的研究，认定维吾尔社会的“回法”实际上是传统土著伊斯兰教刑法。[3]新疆学者陈国光、青海学者陈光国、徐晓光等也对清代回疆地区的法律问题进行了研究，关于刑法部分，观点大致一致，认为：“在刑事法律关系方面，除危害清朝统治和其它严重犯罪外，考虑到维族社会普遍信奉伊斯兰教这一情况，一直基本运用《古兰经》和《圣训》中有关刑罚规范的处理。”[4]笔者认为，尽管有上述研究，但在回疆刑法问题上仍有一些关键问题尚待解决，诸如清统一回疆前后维吾尔习惯刑法的内容及特点，清统一新疆后大清刑律与“回法”的关系，其相容与冲突，清律与“回法”在刑事案件审理上的适用范围等，故本文试图凭藉档案及新刊行的文献资料，对清代回疆地区的刑法作一研究。?
一、回疆旧有的刑法体系
清统一新疆以前，回疆维吾尔社会存在着一套法律体系，不过文献中相关的记载较为简略。《新疆回部志》卷四，“刑法”中载：
(回疆地区)亦有杀人者死之说，若犯者能出一千或数百腾格普尔给死者家，亦可免抵斩罪。非军阵不用致死之刑，则押赴巴杂尔当众挂死。剁手折足，施于惯逃积贼，枷号木鞋施于窃盗匪徒。其囚楚罪人，则掘一深坑，上用柴栅留一小窍，置人于中，谓之地牢，其余鞭棍朴责而已。[5]
《西域地理图说》原藏四川师范学院图书馆，为清代写本，出自“乾隆初定新疆之时旗人手笔”，延边大学出版社近年整理出版，故前人多未使用。该书卷二，“官职制度”中记载有回疆地区的刑法，文中称：“近因受天朝制度，归我王化，不(至)复用其刑。”可见，该书所载为清统一回疆以前的旧有刑法。
询其(回疆地区)罚罪行刑之规，却又有刑无例，有罪无律焉。以马鬃穿人小便者，拷问犯人之刑也。以锅底黑灰和尿水灌入口者，催人急供之刑也。以天秤吊人者，折磨仇人之刑也 。活取人膀臂者，振示大盗之刑也。活剖人腹，取人心者，拿获敌人，以壮军威之刑也。吊挂死人，乃因谋奸利，杀伤人命，抵赏之罪也。令人穿木鞋者，晓示光棍、匪类，并枷号逃人，窃盗等刑也。下入地牢，乃监禁犯罪之刑。夹夹棍乃审犯之刑。立斩之罪，非在军阵获敌者不用。凌迟之刑，非弑其父兄及谋反、叛逆者不用。剁人手者，大盗惯偷不能退悔者，方施之以示众。外此，则鞭责、棍打、罚以财帛而已。依其例，虽如此，然有犯其法者，并不依此议罪，全凭阿浑看经酌量行之。概犯人若与其阿浑有亲友之情，及行贿者，便不至有重责。故曰有刑罪而无例律者也。[6]
最系统的史料是清统一新疆之后官修的《钦定西域图志》，该书卷三十九，风俗一，回部政刑条载：?
回人有小罪，或褫其衣，墨涂其面，游行以徇。次重者击之，又重者枷之，最重至鞭腰而止。阿奇木以下，犯小罪夺其职，当苦役，或派课耕，或派监畜牧，或责令入山取铜铅，三年、五年而复之。窃物必断手，视其直十倍输之，无则械其足，锁于市上以示众，役其妻以输直，再犯者刑之如前，掘地为牢，幽之一月，乃出之。斗殴者，视其被伤之情形而坐之，伤人目者抉其目，伤人手足亦断其手足。犯奸者依回经科断则杀之，宽则罚令当苦役，终其身不复。有证则坐之，无则释之。杀人者抵，有证者，据证佐之言以定谳，无证则鞠之。鞠之法，或仰卧犯者于地，以水灌之，或攒缚其手足悬诸高处，或缚于柱，令足不著地，而以绳勒其腹，不服则鞭其腰，继则刖其足，甚则囚之于地牢，期岁而出之，给苦主为奴。吐实则定谳，设木架于市，悬于上以示众，至三日鲜有不死者。逋逃外附之人，辑获时施罪亦如之，甚则枭之，佐证有诬证人罪者，即以有罪罪之，有职者夺其职，褫其衣，鞭其腰，以墨涂其面，令倒骑驴游行示众以辱之。
