日耳曼人的“民授理论”以两种方式确认社会共同体是政治权力的最终来源。
首先,日耳曼人以部落大会或民众大会为部落的最高权力机构。在入主西欧之前,日耳曼人通过全体部落成员参加的部落大会讨论和决定部落重大事务,选举他们的军事领袖或王。在日耳曼人的观念中,国王的权力源于部落大会的授予,除此之外他再没有任何权力。当日耳曼人入主西欧后,部落大会逐渐流于形式,而后便完全消失了,但它所体现的原则却没有完全消失,在相当长的时间里,日耳曼国家以贵族和高级教士等国内显要人物的政治参与取代了全体民众的平等参与,国家的重要决策需征得他们的同意,但这些显贵的参与却被解释为共同体对国家事务享有最高权力的体现。不征得他们的同意,国王不能颁布和修改法律,也不能做出其它重大决策。[2]国王虽然地位显赫,但是按日耳曼人的一般观念,他只是“大于个人”,却“小于整体”。
其次,日耳曼人认为,共同体的最高权威是法律,而法律的权威源于共同体的习俗。日耳曼人的传统非常尊崇法律的地位,将法律视为共同体的最高权威,是政治权威的主要体现。但根据日耳曼人独特的观念,法律源于共同体的习俗,是远古即已存在的共同体习俗的记录。如J.萨拜因所说:“日耳曼各民族认为法律是属于民众、或人民、或部落的,它几乎好似集团的一种属性或者一种共同的财富,而集团是靠着它才维系在一起的。”[3]因此,在中世纪早期,日耳曼统治者在颁布成文法时,并不将其视为立法行为,而只是看作对远古就存在的共同体习俗的记录,并以共同体的名义予以公布。所以法律是“被发现的”而不是被制定的。由于习俗是社会成员在长期的共同生活和交往中自然形成的稳定的观念、规范、礼仪和生活方式,得到了共同体成员的默许或认可,因而源自习俗的法律被视为经过了社会成员的同意,得到共同体权威的支持。第一位系统的教会法学者格拉提安(Gratian)曾指出:人类由两套伟大的法律所统治,即自然法和习惯法。[4]在这里,他将国家的实证法完全等同于习惯法。
9世纪以后,明确而有意识的立法概念开始出现,法律开始被视为立法者意志的表达,12世纪罗马法复兴进一步助长了这种观念。但在这种场合,谁是立法者呢?回答是社会共同体。在法理上,社会共同体的同意是法律所以有效的一个重要因素。这种同意以两种形式表现出来,一是共同体的习俗,一是共同体成员(或其中的显贵们)明确表示的同意。这种对共同体同意的确认通常体现在国家的公文或法令中。公元864年的一道敕令用一句知名的话笼统地肯定了这一原则:“由于法律是在人民同意之下并且是经国王宣布而制订的”。[5]法学家格拉提安确立了这样一个原则:即使在法律由某人或某些人制订的场合,它也必须由生活于这种法律之下的人们的习惯所认可。[6]对此卡莱尔评论说,“格拉提安不仅仅是在表达他的个人见解,而是以标准的语言表达了中世纪的一般性判断。”[7]直到中世纪末期,普遍流行的观念仍然认为,法律首先是习惯,当其作为制定法的时候,它被理解为源于共同体的权威。习惯出于民众“无言的同意”,制定法出于民众明确表达的同意。15世纪的思想家库萨的尼古拉(Nicolas of Cusa)指出,应该选举贤人起草法律,但他们的智慧并不能赋予其权力将法律强加给别人。这种强制性权力只能源于共同体的同意和认可。[8]
到12—13世纪以后,经过罗马法复兴和“亚里士多德革命”的影响,日耳曼人关于国家权力源于社会共同体的观念又与罗马的共和传统和希腊城邦的民主传统相汇合,形成了强大的思想潮流,并得到深化。
罗马法复兴给中世纪欧洲思想界带来一场热烈的争论。罗马法载有法学家乌尔比安的一句名言:“皇帝的决定都具有法律的效力,因为人民已经把他们的全部权力通过王权法转让给了他。”[9]这句话一方面秉承罗马共和传统,确认了皇帝的权力源于人民的转让;另一方面也确认了帝国时代的现实,为皇帝垄断国家立法大权提供了合法性根据。
乌尔比安的话所承载的双重传统为后人做出不同解释留下了空间。由于罗马法在中世纪“具有与《圣经》同等的权威并受到与《圣经》相似的尊崇”,[10]所以按共和精神还是专制精神对它进行解释就具有重要意义。争论的双方都承认皇帝的权力源于人民或共同体的转让。但一派认为,人民已经一次性地将权力全部转让给皇帝,不能再收回;另一派则认为,转让仅是一种允准,是职位和使用权的让渡,而统治权的实体仍保留在罗马人民手中,皇帝只是人民权力的“代理者”,所以人民在当代仍享有立法权。它一方面通过习俗对法律的确认或否定表现出来,另一方面表现为人民可以收回他们转让出去的权力。[11]前一种解释助长了专制倾向,而后一种理论却与中世纪标准理论相吻合并加强了它。
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